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国际投资领域中对“条约挑选”的防范措施

来源:home-88必发 鲁怡清日期:2018-05-23

对于“条约挑选”问题,当今学界或实务界都没有一套严格、确定的判断其利弊的规则。国际仲裁机构无论是ICSID还是UNCITRAL在审理案件时都没有直接判定挑选行为不合法,而是结合具体案情具体分析其利弊。单从法律角度来说,国际投资协定旨在促进投资,因此“条约挑选”原则上并不为相关法律禁止。但如投资者违背诚实信用原则进行“条约挑选”,该行为的性质实质上与法律规避一致,均具有逃避东道国国内司法管辖的意图,通过国籍构造或投资重组等途径将原本纯粹的国内争端转为国家间争端,践踏东道国的司法主权。

同时,大家也可以从国家在投资行为中的双重身份来说明为何需要适当限制、防范“条约挑选”行为。在国际投资领域中,任何一个国家一方面都属资本输入国,即东道国,他所追求的是最大程度获得投资利益且减少投资带来的风险,其中包括高昂的败诉补偿,所以一定程度的否定投资者的“条约挑选”利益是维护国家利益的一种方式。另一方面,一国也总是资本输出国,其需要为本国向海外投资的各投资者提供坚强的保障机制,切实保护其利益。这也就说明各国对于“条约挑选”问题都存在着矛盾的立场,那么如何平衡两者的关系也就尤为重要。

因此在当今投资大背景下,从国际投资协定的宗旨、目的以及国家双重身份这两个角度考虑,大家需要进一步研究如何限制、规范“条约挑选”行为,从而营造一个更稳定安全的投资环境。

(一)限定投资者和投资的内涵

投资者以及投资的定义是一般国际投资协定常见条款,其内涵外延决定着国家对于投资保护的范围,所以在法律实践中可以通过限定投资者和投资的内涵从而保护国家自身利益。

1. 对投资者内涵的限定

所谓的投资者,应当与协议签订方具有一定联系,而非单纯为获取投资保护的自然人或其他组织。

对于自然人而言,协议签订方的国民或公民应当视为投资者。其国籍应当由所属国国内法决定。[1]此外,双重国籍较多存在于一些发展中国家,它的存在引发了一个思考,即如果该公民其中的一个国籍是东道国,那么他是否依旧能受投资协定所保护。大多协定没有对该问题做出回应,但是有一些协定对其附加了一定的条件,例如与公民具有最实质联系的国家即作为其国籍国。

对于法人组织的认定也是判断主体是否属于投资者不可回避的重要问题。国际投资协定一般认为只有当该法人是依据协定一方国内法成立的才具有该国国籍。对于外国投资者来说这是非常容易满足的,同时对于东道国来说也很方便能判断该法人是否应受投资协定保护。但其存在的问题是:这样的定义方式会造成非常广的投资保护范围,因此需要予以一定的条件限制。

其他一些国家也许会担心条约选购的问题。仅仅通过在一国简单的合并重组就能给予投资者该国的国籍,这会给东道国带来一定的风险,即投资者可简单地通过在协议一国设立子企业或其他附属机构来获得该国投资保护。此外,协议一方的国内投资者甚至可以通过在协议另一国的领土范围内设立一家子企业,再由该子企业对其母国进行投资。为了避免条约选购,国际投资协定做出了相关的限制。

一种限制方式是要求最终投资控制权人必须是母国的国民。这种限制方式很少运用在国际投资协定中但它能很好地避免保护滥用。但由于跨国交易经常存在复杂的结构,这使得确定最终控权人相当困难。

另一种限制方式是法人与一国必须有实质性的商业联系或者其有效的管理机构或总部位于该国。该限制在国际投资协定中较为常见,但是它过于模糊和不确定。这导致仲裁庭的认定也大不相同,例如在某些案件中,如果该法人的负责人居住在该管辖区内以及企业的财务报表等在该国,那么该企业可认定为属于该国。

2. 对投资内涵的限定

尽管投资被普遍认为是一种以一段时期内为获取预期利润的资源集合体,但国际范围内对于投资的官方定义存在着很大的差异。以资产为基础形式对投资做出的定义是广义的,而以封闭列表形式或者其他排除特定资产和交易形式做出的定义往往缩小投资概念、同时自动缩小了BIT的适用范围。

政策制定者在拟制投资协议时面临着以下几个关于投资定义的问题,其对于限定投资内涵也起到一定引导作用。

(1)投资是否必须有助于东道国经济发展

东道国更倾向于只有当投资有利于其本国经济发展才受到保护。而投资者则认为在缺乏标准投资定义的情况下,这样的要求为投资是否受保护的问题增加了不确定性。如果投资协定囊括了该要求,那么东道国在仲裁过程中即可主张由于该投资并不利于本国经济发展而不属于受保护的投资,所以仲裁庭对于该问题无管辖权。

(2)投资除了直接投资外是否包括间接投资

因为间接投资即有价证券投资并不需要投入沉没成本且时间短,所以一旦投资者不满东道国提供的待遇时他就可以直接出售并离开东道国。这也就产生了一个问题,即对于投资者可随时自由出售的投资,协议是否应到给予保护。对于东道国而言如若不是因为其不附加对间接投资保护条款会降低对外商的吸引力,它并不愿意承担这样的义务。但事实上,实践中间接投资是对直接投资重要的补充并且很难将二者区分。

(3)投资是否应当排除用于非商业目的资产

实践中,许多东道国都会排除那些非商业用途的资产。例如,外国投资者为娱乐目的在东道国房地产领域进行投资,由于该投资无法产生利润对东道国经济也无帮助,所以该投资被东道国排除在保护范围外。

(4)投资应当包括何种金融交易

普遍来说,大多数短线投资例如证券投资都属于投资范畴。但是有些投资协定会对其做出缩小限制。一种常用的方法就是通过对债权请求资格附加条件从而起到限制投资定义的作用。例如,少于三年的短期投资不认为是投资范畴,因为这样的投资不稳定且对东道国经济发展并无帮助。另一种特殊方式是在资金转移条款中附加例外情形。

(二)利益拒绝条款

另一个解决条约选购问题的方法是适用利益拒绝条款。所谓利益拒绝或称否定条款是指在具体某些条件下缔约国一方保留拒绝给予特定投资者在投资条约项下一部分或全部利益的权利的条款。[2]例如,除了对投资协定中投资者定义做出要求,如果投资者未满足特定投资标准,包括住所、最终控权人或在一国领土范围内有实质性经营场所等,那么东道国即可采取利益拒绝条款。

虽然国际社会在十九世纪八九十年代经历了国际投资协议快速的增长,但对于利益拒绝条款可追溯到十九世纪五十年代。在1956年,Herman Walker Jr.指出,近几年美国签订的投资协定表明第三国投资者搭便车的现象应当作为一个重要问题解决。第三国投资者搭便车的现象正是利益拒绝条款所要限制的问题。[3]

至今为止,有许多与利益拒绝条款相关的争议。在PhoenixAction中,国籍为捷克共和国的投资者与捷克政府产生投资争议。它先后在以色列成立了一家企业并将其所有投资都转移至该企业,意图使其发生的争议能够受捷克-以色列双边投资协定保护。而捷克政府即可适用协定中的利益拒绝条款,因为投资者未在以色列领域内有实质性的商业活动,而拒绝承担义务。据此大家发现东道国行使其利益拒绝权需要满足三个条件:(1)与其发生投资争端的企业由非缔约国国民控制;(2)与其发生投资争端的企业并没有在其选购的那个方便国家进行任何实质性的商业活动;(3)其在行使利益拒绝权之前必须给予对方适当通知。



       [1] David A. Williams,Jurisdiction and Admissibility, THE OXFORD HANDBOOK OF INTERNATIONAL INVESTMENTLAW ,2008.

[2] 漆彤:《论国际投资协定中的利益拒绝条款》,《政治与法律》,2012年第9期。

[3] HermanWalker Jr., Provisions on Companies in United States Commercial Treaties, TheAmerican of International Law,Vol.50

君 澜 法 语:庭上一分钟,庭下十年功,律师的价值在于看不到的常识和经验。
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